Адвокат

Адвокат

1. Термин "адвокат" происходит от латинского слова "advocare" - призывать на помощь. Под определением "адвокат" (лат. Advocatus) всегда понимался юрист, оказывающий профессиональную правовую помощь посредством консультаций, защиты обвиняемого на суде и т.д. Так же, как и понятие "адвокатская деятельность", термин "адвокат" введен в Закон впервые.
Понятие "адвокат" состоит из двух частей: первая определяет его правовую (статусную) сторону, вторая - функциональную, т.е. предназначение адвоката.
Адвокат - это лицо, получившее статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. При этом порядок получения статуса адвоката должен соответствовать настоящему Закону (см. комментарий к гл. 3 и к ст. 40 Закона). Нынешнее адвокатское сообщество, таким образом, объединяет два типа адвокатов:
лица, получившие статус адвоката в порядке, предусмотренном гл. 3 Закона;
лица, сохранившие свой статус адвоката в силу членства в коллегиях адвокатов, образованных в соответствии с законодательством СССР и РСФСР и действующих на территории Российской Федерации на момент вступления в силу настоящего Закона, и отвечающие требованиям ст. 9 Закона.
Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Это вторая часть определения. В ней раскрывается функциональная сторона, во имя которой, по существу, и необходимо соблюдение специальных требований о приобретении статуса адвоката. Таким образом, только в единстве с законностью приобретения статуса адвоката и с независимостью адвоката как профессионального советника своего клиента по правовым вопросам и может рассматриваться фигура современного адвоката.

2. Закон запрещает адвокату помимо адвокатской деятельности вступать в трудовые отношения в качестве работника. При этом адвокату, в качестве исключения из запрета, разрешено заниматься научной, преподавательской или иной творческой деятельностью. В целях осуществления творческой деятельности адвокат вправе вступать в соответствующие трудовые отношения (работать научным сотрудником в научно-исследовательском институте, преподавателем вуза, корреспондентом средства массовой информации и т.д.).
Кроме того, изменениями, внесенными Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ в п. 1 комментируемой статьи, специально оговорено, что адвокат не вправе также занимать государственные и муниципальные должности. Данная оговорка вызвана тем, что некоторые адвокаты занимали указанные должности, ссылаясь на государственную службу как особый вид профессиональной служебной деятельности граждан Российской Федерации, который не относится к "другой оплачиваемой деятельности".
В настоящее время правовые и организационные основы системы государственной службы определяются Федеральным законом от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации". Под государственной службой Российской Федерации понимается профессиональная служебная деятельность граждан РФ по обеспечению исполнения полномочий федеральных государственных органов, государственных органов субъектов РФ, а также полномочий лиц, замещающих государственные должности РФ и субъектов РФ (ст. 1 Федерального закона от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ). В соответствии с указанным Законом Федеральным законом от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" установлены правовые, организационные и финансово-экономические основы государственной гражданской службы Российской Федерации, которая является одним из видов государственной службы.
Возникает вопрос о правомерности запрета адвокатам вступать в трудовые отношения, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, за что предполагается прекращение статуса адвоката по основаниям, предусмотренным в подп. 5 и 6 п. 1 ст. 17 Закона. Подобное запрещение может рассматриваться как ограничение в осуществлении трудовых прав граждан.
К тому же нынешний Закон оставляет за скобками вопрос о трудовом стаже адвоката, учете этого стажа для того, чтобы адвокат мог наравне с другими гражданами пользоваться социальными гарантиями, установленными Конституцией РФ.
Конечно, в любом государстве существует много профессий, для представителей которых устанавливают некоторые ограничения в силу особой специфики их деятельности (военные, государственные служащие, работники правоохранительных органов и т.д.). Однако государство компенсирует такие ограничения довольно солидными льготами, повышенной заработной платой, более ранними сроками выхода на пенсию и прочими привилегиями.
Адвокат не является государственным служащим, в структуру государственных органов не входит, его деятельность, связанная с оказанием юридических услуг населению и организациям, в своем содержании не несет никаких особых отклонений от нормальной деятельности других лиц, за исключением предъявляемых к ней требований о более высокой профессиональной подготовке.
В связи с этим указанный запрет является серьезным ограничением действующих норм международного права и Конституции РФ.
3. В комментируемую статью Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ внесена норма, обеспечивающая реализацию прав адвокатов на занятие руководящих должностей в адвокатских образованиях и выборных должностей в некоммерческих организациях. В связи с неоднозначностью прежней редакции Закона теперь в п. 1 ст. 2 специально оговорено, что адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования (председателя коллегии адвокатов, управляющего партнера адвокатского бюро, заведующего юридической консультацией и т.п.). Полномочия исполнительных органов адвокатских образований определяются в их учредительных документах (подробнее см. комментарии к ст. 21-24 Закона).
Кроме того, в п. 1 ст. 2 введено общее положение о том, что адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой на любых выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации, Федеральной палате адвокатов, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов. Указанная норма корреспондирует с п. 8 ст. 31 и п. 8 ст. 37 Закона, в которых особо оговорено право президента, вице-президента и других членов совета адвокатской палаты субъекта РФ и совета Федеральной палаты адвокатов совмещать работу в совете с адвокатской деятельностью.
4. В пункте 2 данной статьи перечислены формы адвокатской помощи клиентам. Адвокат может оказывать своему доверителю консультационную помощь, готовить различные документы правового характера, а также выступать в качестве представителя или защитника доверителя.
Комментируемый Закон очерчивает представительские функции адвоката лишь в общей форме. Конкретные права и обязанности адвоката как представителя юридического или физического лица достаточно полно регулируются соответствующими отраслями законодательства. При этом следует учитывать, что институт представительства и полномочия представителей детализированы в каждой отрасли и требуют конкретизации в зависимости от возникших правоотношений.
В соответствии со ст. 53 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" адвокат может быть представителем стороны в конституционном судопроизводстве. Полномочия адвоката "подтверждаются соответствующими документами".
В гражданском судопроизводстве граждане могут вести свои дела в суде через представителей. Адвокат может быть таким представителем на основании ст. 44 ГПК РФ. Полномочия адвоката удостоверяются ордером.
Статья 45 УПК РФ предусматривает, что представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты. Статья 49 УПК РФ также предусматривает допуск адвоката в качестве защитника. Защитник - лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.
Для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель. Согласно ст. 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным юридической консультацией.
Участие адвоката в арбитражном суде в качестве представителя регулируется гл. 6 АПК РФ.
Статья 26 Налогового кодекса РФ предоставляет налогоплательщику право участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, через уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено НК РФ. Уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством. Уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством.
5. Перечень форм адвокатской помощи является открытым, поэтому адвокат вправе оказывать любую юридическую помощь, если она не запрещена федеральным законом.
На практике иная юридическая помощь адвокатов состоит в оказании гражданам помощи при осуществлении ими своих прав в трудовых, жилищных, административных, налоговых и иных правоотношениях, а юридическим лицам - помощи по различным юридическим вопросам хозяйственной деятельности, в том числе правовом сопровождении деятельности организаций, консультировании по вопросам правового обеспечения предпринимательской деятельности, разработке и экспертизе договоров и иных документов, участии в переговорах, представлении доверителей в гражданском обороте, в том числе в их отношениях с третьими лицами. Это могут быть также различные "юридические заключения адвоката по результатам правового анализа ситуации или представленных адвокату для изучения документов", участие (с согласия клиента и при соблюдении адвокатской тайны) в публичном освещении правовых вопросов по конкретному делу, любая другая деятельность, не запрещенная законом.
В соответствии с п. 13 "Основных принципов, касающихся роли юристов" (принятых в г. Гаване восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями в 1990 г.) по отношению к своим клиентам юристы выполняют следующие функции:
a) консультирование клиентов в отношении их юридических прав и обязанностей и работы правовой системы в той мере, в какой это касается юридических прав и обязанностей клиентов;
b) оказание клиентам помощи любыми доступными средствами и принятие законодательных мер для защиты их или их интересов;
c) оказание, в случае необходимости, помощи клиентам в судах, трибуналах или административных органах.
Соответственно, выполнение адвокатами поручений клиентов, связанных с управлением коммерческими предприятиями, в том числе иностранными (открытие счетов в кредитно-банковских учреждениях, управление счетами предприятия, подписание договоров купли-продажи, предъявление к погашению векселей) не противоречит Закону и нормам профессиональной этики. Выполнение указанных действий именно адвокатами является общепринятой мировой практикой. Так, например, разд. 3 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества (1998 г.) непосредственно регламентирует порядок осуществления адвокатами операций по распоряжению средствами доверителя.
В то же время с профессиональными этическими нормами несовместимо оказание адвокатом доверителю, наряду с юридической помощью, посреднических и (или) комиссионных услуг, т.е. осуществление деятельности, направленной на самостоятельное извлечение выгоды адвокатом помимо получаемого от доверителя вознаграждения за оказываемую юридическую помощь.
6. В пункте 4 комментируемой статьи указываются исчерпывающие случаи, при которых представительство организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях признается правомерным. Такое представительство будет законным только тогда, когда его осуществляет адвокат. В качестве исключения к такому ограничению исполнения представительских функций закон допускает участие в представительстве работников, состоящих в штате организации, органов государственной власти и местного самоуправления.
Таким образом, данной нормой законодатель резко ограничил участие в представительстве интересов указанных организаций и органов других лиц, занимающихся оказанием юридической помощи (юридическим фирмам, так называемым "частным адвокатам" - лицам, не состоящим в адвокатских объединениях, но занимающихся в частном порядке адвокатской практикой, и т.д.). И в то же время этой нормой законодатель еще больше защитил интересы организаций, обращающихся за юридической помощью, обеспечив им возможность защищаться или представлять свои интересы на более профессиональной основе, наличие которой предполагается только у адвокатуры (в силу особого порядка приобретения статуса адвоката, независимости этого специалиста, достаточно сложной системы корпоративности в адвокатской деятельности (соблюдение адвокатской этики, порядок приостановления и лишения статуса адвоката) и т.д.).
7. Однако следует учесть, что исключительные права адвокатов на представительство в суде действуют в том случае, "если иное не установлено федеральным законом".
К примеру, действующий ГПК РФ допускает в качестве представителей граждан в суде и иных лиц помимо адвокатов (ст. 44 ГПК РФ). Причем полномочия таких представителей могут быть выражены в устном заявлении доверителя в суде, занесенном в протокол судебного заседания. Согласно ст. 59 АПК РФ (в ред. Федерального закона от 31 марта 2005 г. N 25-ФЗ) представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.
Ранее ч. 5 ст. 59 АПК РФ был установлен исчерпывающий перечень представителей организаций в арбитражном суде: руководители организаций, действующие в пределах полномочий; лица, состоящие в штате организаций (в том числе работающие по совместительству); адвокаты. Исходя из данного перечня представителями организаций в арбитражном суде иные лица, оказывающие юридическую помощь, выступать не могли.
Однако постановлением Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. N 15-П ч. 5 ст. 59 АПК РФ была признана не соответствующей Конституции РФ в той мере, в какой она в системной связи с п. 4 ст. 2 Закона об адвокатуре исключает для выбранных организациями лиц, оказывающих юридическую помощь, возможность выступать в арбитражном суде в качестве представителей, если они не относятся к числу адвокатов или лиц, состоящих в штате этих организаций. Соответствующие положения, признанные неконституционными, утратили силу Федеральным законом от 31 марта 2005 г. N 25-ФЗ ч. 5 и 5.1 ст. 59 АПК РФ также признаны утратившими силу.
8. Законом предусмотрены ограничения в участии иностранных адвокатов в адвокатской деятельности на территории Российской Федерации. Такое участие адвокатов иностранного государства допускается лишь для оказания юридической помощи по вопросам права данного иностранного государства. Однако даже и в этом случае, если такое участие связано с государственной тайной Российской Федерации, адвокат иностранного государства не может оказывать юридическую помощь на территории нашей страны. Вопросы государственной тайны регламентируются Законом РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 (в ред. от 22 августа 2004 г.) "О государственной тайне".
9. Правомерность участия адвоката иностранного государства в оказании юридической помощи по вопросам, указанным в п. 5 ст. 2 комментируемого Закона, связана с регистрацией таких адвокатов в специальном реестре, который ведется федеральным органом юстиции на основании правительственного нормативного акта. В настоящее время такой акт еще не издан.